（原标题：数字人的知识产权保护：著作权or专利权？）

1.目前实务界和学界对于虚拟数字人属于何种知识产权的客体依然存在争议，至少从保护路径而言，虚拟数字人作为商标权的客体、专利权的客体、著作权的客体予以保护均有可操作性。

2.就商标权保护路径而言，根据《商标法》的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，具有显著特征，便于识别的，均可作为商标注册，虚拟数字人作为商标权的客体在法律上并无障碍。

2.就专利权保护路径而言，虚拟数字人符合“外观设计”的定义，可以作为“外观设计”予以保护，所谓“外观设计”，即工业品外观设计的简称，“外观设计”、实用新型、发明三者共同构成了专利权的三大客体。

3.就著作权保护路径而言，虚拟数字人可能构成著作权客体中的“美术作品”，虚拟数字人的运营方可以通过著作权申请对虚拟数字人加以保护。

4.由于目前虚拟数字人的知识产权保护路径颇多，在核实虚拟数字人的知识产权权属问题时不能仅着眼于著作权审查，而应当至少从著作权、专利权、商标权三大路径审查虚拟数字人的知识产权归属问题，以避免可能的侵权纠纷。

一、问题的提出

近年来虚拟数字人正朝着智能化、便捷化、精细化、产业化方向发展。虚拟数字人行业所承载的商业利益日益增加，各大电商平台均出现了虚拟数字人主播“直播带货”的情形，相关知识产权保护问题亦浮出水面。一方面，电商平台在使用虚拟数字人主播时，应当做好前期虚拟数字人的知识产权审查工作，以免出现虚拟数字人出现知识产权侵权的问题，另一方面，电商平台如何进行虚拟数字人的知识产权审查？是将其作为商标权的客体进行审查，还是著作权的客体进行审查？亦或是作为专利权的客体进行审查？可以预见的情况是，当电商平台仅对上线的虚拟数字人进行著作权审查并且通过时，却受到了该虚拟数字人涉嫌侵犯外观设计的诉讼，在这一情形下，就必须要考量虚拟数字人究竟构成何种客体加以保护？飒姐团队认为，在当前阶段，虚拟数字人作为商标权的客体、著作权的客体、专利权的客体加以保护均不存在法律上的障碍。也正因如此，作为权宜之计，电商平台至少在现阶段应当对上线的虚拟数字人主播进行全面的知识产权审查，以避免后续出现知识产权侵权纠纷。

二、虚拟数字人——作为商标权的客体

我国《商标法》规定，文字、图形、字母、三维标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合，只要具备商品上的区分性，就可以作为商标申请注册。虚拟数字人作为商标权的客体予以保护本身没有法律上的障碍。在实务中，虚拟数字人的运营方多数着眼于将虚拟数字人的名称作为注册商标予以保护。甚至即使虚拟数字人的名称并未进行商标注册的前提下，知识产权局依然认定具有一定知名度和影响力的虚拟数字人的名称值得法律保护（详见国家知识产权局2019年度十大商标异议典型案例“洛天依”商标异议案）。

当然，虚拟数字人的运营者除了就虚拟数字人的名称进行商标注册这一种保护路径外，完全可以采取更为全面的商标保护策略，即针对虚拟数字人的视觉形象、声音及其组合等均进行商标注册，从商标权的进路对自身的虚拟数字人进行知识产权保护。

三、虚拟数字人——作为专利权的客体

我国《专利法》规定的专利权有三大客体，即发明、实用新型与“外观设计”，所谓“外观设计”，即工业品外观设计的简称，《专利法》第二条第四款规定，专利法所称的外观设计，是指对产品的整体或局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的负有美观并适用于工业应用的新设计。这其中所谓“适用于工业应用”，从国家知识产权局《专利审查指南》第一部分第三章给出的定义来看，应当认定为“能够应用于产业上并形成批量生产”可见在目前的行政审查规则之下，“外观设计”的对象似乎限制于有形实体产品。但实际上从目前的专利数据库新兴来看，仍然有一些虚拟物获得了“外观设计”的保护，如外观设计专利CN 30726098S及外观设计专利CN 30741518S，可见国家知识产权局对于虚拟物这种新兴客体，并不抵触其可以通过“外观设计”这一路径予以保护。换言之就实务而言，虚拟数字人作为“外观设计”予以保护并无问题。

四、虚拟数字人——作为著作权的客体

对虚拟数字人从著作权的角度进行保护是较为通常且传统的知识产权保护路径。实务上通常将虚拟数字人作为《著作权法》意义上的“美术作品”予以保护。例如在（2020）粤0192民初46388号民事判决书中，法院认为“yoyo鹿鸣”外观形象的作品“以线条、色彩及其组合呈现出富有美感的形象和艺术效果，体现了个性化的表达，作品具有独创性，同时体现了一定的艺术美感，属于我国《著作权法》意义上的美术作品。至此将虚拟数字人作为“美术作品”进行知识产权保护已经没有障碍。

五、写在最后

上述保护路径并非穷举，实际上虚拟数字人相关的运行代码等还可能作为计算机软件从而受到《著作权法》的保护，相关算法还可以以商业秘密的形式保护。在当前的技术背景下，虚拟数字人所生成的内容可能也会被纳入到《著作权法》的保护范围之中。

以上种种保护路径自然可以给予虚拟数字人更为周延的知识产权保护，但也容易使得引入虚拟数字人的平台承担更多的审查风险。如前文提及的电商平台对其上线的虚拟数字人，应当至少进行著作权、商标权、专利权审查，以避免上线的虚拟数字人构成侵权。

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